청구이의의 소
7. 잠정처분
(1) 이 소가 제기되더라도 강제집행의 개시, 속행에 아무런 장해가 되지 아니한다(46조 1항). 청구이의의 본안소송을 제기하지 아니한 채 잠정처분만을 신청함은 부적법하고(2004카기93 결정), 제소전화해조서에 기한 점포 인도집행에 대하여 청구이의의 소가 아닌 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 상태에서의 강제집행정지신청은 부적법하다(2003그74결정). 수소법원은 잠정처분으로 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다(46조 2항). 급박한 경우에는 재판장이나 집행법원도 위 명령을 할 수 있다(46조 3항, 4항). 부당한 경매절차정지를 신청한 경우에는 그로 인한 손해를 배상할 책임을 진다(98다26484).
"근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따하 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실이 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.
부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해는, 그 정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해라 할 것인데, 경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전 날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것으로 봄이 상당하며, 한편 금원의 수영이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액이라 할 것이다."(대법원 2001.02.23. 선고 98다26484 판결 [지연손해금])
(2) 한편, 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위하여는, 채권자를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받거나, 경매법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 경매법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받아야 하고, 위와 같은 방법에 의하지 않고 직접 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(2002다43684).
"임의경매에 있어서도 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)"
(대법원 2002.09.24. 선고 2002다43684 판결 [청구이의])
(3)집행법원이 이 명령을 할 때에는 동시에 수소법원의 재판서(즉 집행정지결정)를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 하고, 그 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다(46조 4항, 5항). 담보제공을 조건으로 집행정지를 명하는 처분을 하는 경우, 본안판결 확정시까지의 잠정처분도 가능하다(77그6 결정).
민사소송법 507조 2항의 "판결이 있을 때까지" 라고 함은 「본안판결시까지」 만이라고 해석할 이유는 없고 당해법원의 재량에 의하여 「본안판결 확정시까지」 로 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다. (대법원 1977.12.21.자 77그6 결정 [강제집행정지결정에대한특별항고])
(4) 일반 가처분의 방법에 따른 강제집행정지는 허용되지 아니한다(2003그74결정(강제경매), 2004카기93결정(임의경매)). 위 잠정처분 또는 그 신청을 기각한 결정에 대하여는 불복할 수 없다(2005그128결정).
