임  의  경  매

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2. 임의경매 근거가 된 근저당권말소를 위한 변제공탁이 적법하려면?

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[판시사항]

[1] 공탁 자체가 부적법하여 무효인 경우에도 변제의 효력이 발생하는지 여부(소극)

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[2] 근저당부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 채무자가 채권최고액을 변제공탁하는 경우 적법한 변제공탁이 되는지 여부(소극)

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[3] 갑이 을 등과 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 위치한 토지에 관하여 매매계약을 체결하여 을 등이 매매대금 전액을 지급하였고, 갑이 을에게 위 토지에 관하여 채무자 갑, 근저당권자 을로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 후 을 등이 토지거래허가신청과 관련하여 아무런 조치를 취하지 아니하자 갑이 을을 피공탁자로 하여 원리금을 공탁한 사안에서, 위 근저당권의 피담보채무는 매매계약이 무효로 될 경우 을 등에게서 받은 매매대금의 반환채무만을 담보하기 위한 것이라 할 수 있으므로, 원심으로서는 변제공탁이 적법한 공탁인지를 판단하기에 앞서, 국토이용관리법상 토지거개허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있던 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지를 먼저 심리·판단하였어야 한다고 하며, 매매계약의 확정적 무효 여부에 관계없이 갑의 위 변제공탁으로 인해 근저당권의 피담보채무는 확정적으로 소멸하였다고 본 원심판결을 하기한 사례

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1. 채무자는 현실제공에 의한 변제뿐 아니라 변제의 목적물을 공탁하여서도 그 채무를 면할 수 있으나(민법 제487조) 공탁 자체가 부적법하여 무효인 경우에는 변제의 효력은 발생하지 않는다.

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한편 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하는 것이므로 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 않는다. 그리고 근저당부동산에 대하여 소유권, 전세권 등의 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 채무자가 그 부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 경우에는 그 피담보채무는 채무가자 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 채무 전액으로 보아야 하므로 채무자로서는 채권최고액이 아니라 확정된 피담보채무액 전액을 변제공탁하지 않는 한 적법한 변제공탁이 될 수 없다.

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…원심은 이 사건 근저당권의 채권최고액이 11억 원인데 원고가 이자를 더한 13억 원을 변제공탁하였으므로 그 피담보채무가 소멸하였다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 채무자인 원고가 이 사건 변제공탁을 함으로써 그 피담보채무가 소멸하였다고 하기 위해서는 단순히 그 채권최고액 이상을 변제공탁하였다는 사정만으로는 부족하고 채무자가 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 피담보채무 전액을 변제공탁하여야만 채무소멸에 따른 말소를 구할 수 있는 것이므로, 환송 후 원심으로서는 이 점에 대하여도 살펴보아야 할 것이다.

(출처 : 대법원 2011. 07. 28. 선고 2010다88507 판결 [근저당권말소] > 종합법률정보 판례)

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